Categorie Archief Het wetsvoorstel Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA)

Moratorium

De wetgever vindt het noodzakelijk dat een aangeboden akkoord ook daadwerkelijk de gelegenheid krijgt om te worden behandeld. Om die reden is er een moratorium ingesteld, zodat schuldeisers die niet willen meewerken aan het akkoord de procedure niet kunnen frustreren door het faillissement van de schuldenaar aan te vragen.

Artikel 3d van het wetsvoorstel bepaalt dat de behandeling van faillissementsaanvragen gedurende maximaal twee maanden wordt opgeschort als een buitengerechtelijk akkoord is ingediend. De schuldenaar moet hier wel expliciet om verzoeken. Het akkoord hoeft niet het definitieve akkoord te zijn, maar het moet wel voldoende zijn uitgewerkt. Wel kan de rechtbank het moratorium ongedaan maken als het aangeboden akkoord op voorhand al kansloos is of als daar andere redenen voor zijn, bijvoorbeeld omdat er aanwijzingen zijn dat de schuldenaar bezig is met onregelmatige handelingen.

Wordt het akkoord afgewezen, dan wordt de behandeling van de faillissementsaanvrage hervat.

Samenhangend met het moratorium is de bepaling van artikel 372 lid 3 van het wetsontwerp, dat bepaald dat het aanbieden van een akkoord geen grond kan zijn voor wijziging van lopende overeenkomsten.

Afkoelingsperiode

Artikel 375 lid 2 in het wetsvoorstel geeft de mogelijkheid om aan de rechter een afkoelingsperiode te verzoeken. Voorwaarde is (uiteraard) dat aan de schuldeisers een akkoord is aangeboden.

Tijdens deze afkoelingsperiode kunnen schuldeisers niet overgaan tot het opeisen van zaken of rechten om daar verhaal op te nemen voor de voldoening van hun vordering. Ook kunnen derden hun zaken niet opeisen bij de schuldenaar. De rechtbank kan (in uitzonderlijke situaties) overigens uitzonderingen toelaten op de afkoelingsperiode. Vanzelfsprekend worden de rechten van de schuldeiser of eigenaar verder niet aangetast: het betreft alleen een tijdelijke maatregel.

De afkoelingsperiode biedt de schuldenaar de gelegenheid om een akkoord tot stand te brengen, zonder dat dit wordt gefrustreerd door partijen die niet willen meewerken aan dit akkoord en (voor het akkoord uit) hun rechten willen veiligstellen.

De afkoelingsperiode duurt maximaal twee maanden, maar kan met nog eens twee maanden worden verlengd.

De afkoelingsperiode is een parallel van de afkoelingsperiode in faillissement zoals die is neergelegd in artikel 63a van de Faillissementswet.

Waarom zou een schuldeiser instemmen met een schuldenakkoord?

Er zijn verschillende redenen waarom een schuldeiser instemt met een aangeboden schuldenakkoord.

 

1. De uitkering is hoger

Voorwaarde voor een gerechtelijk akkoord (maar ook voor een akkoord in het kader van de WHOA) is dat de baten van de boedel de som van het akkoord niet mogen overtreffen. Om die reden moet er altijd extern geld bijgelegd worden.

Met het akkoord wordt vermeden dat een curator het vermogen van de schuldenaar gaat uitwinnen. In het overgrote deel van de gevallen gaat het dan om een wettelijke vereffening die minder oplevert voor de schuldeisers dan als (in rustiger omstandigheden) een onderhandse/”vrijwillige” verkoop wordt gerealiseerd.

 

2. De uitkering komt eerder

Tijd is geld en dat geldt zeker voor een akkoord. Faillissementsafwikkelingen kunnen lang duren. Bij de acceptatie van een schuldenakkoord wordt het uitkeringsmoment concreet en snel naar voren gebracht. Dat betekent een hogere “contante waarde”  van de uitkering.

 

3. Er worden boedelkosten vermeden

Doordat de uitkering zo naar voren wordt gehaald, worden de kosten van vereffening vermeden en kan de schuldeiser meer ontvangen.

 

4. De onderneming blijft bestaan (en wellicht klant)

Schuldeisers hebben in de meeste gevallen zaken gedaan met de schuldenaar. Als de schuldenaar weer toekomstperspectief verkrijgt, dan ontstaat ook weer de kans op nieuwe handel. En de schuldeiser die heeft gestemd voor een akkoord kan vermoedelijk rekenen op meer loyaliteit van zijn klant.

 

Er zijn doorgaans dus meer dan genoeg redenen om te stemmen voor het akkoord. Maar de eerste voorwaarde is wel dat er vertrouwen bestaat bij de schuldeiser dat 1. transparantie wordt geboden en 2. een tweede saneringsronde uitblijft.

Inhoudelijke bepalingen van een akkoord

De schuldenaar is vrij om te bepalen wat hij zijn schuldeisers en aandeelhouders aanbiedt en hoe het akkoord wordt ingericht. Maar om het akkoord tot een dwangakkoord te laten komen zijn er wel wettelijke vereisten die in acht moeten worden genomen. Het is belangrijk dat het akkoord een zo volledig mogelijk beeld schept van de situatie en van de verhaalsmogelijkheden voor de schuldeisers.

Wettelijke eisen

Het wetsontwerp schrijft voor (artikel 374 Fw – nieuw):

1. Het akkoord bevat alle informatie die de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders nodig hebben om zich voor het plaatsvinden van de stemming, bedoeld in artikel 378, een geïnformeerd oordeel te kunnen vormen over het akkoord, waaronder in ieder geval:

a. de klassenindeling en de criteria op basis waarvan de schuldeisers en aandeelhouders in een of meerdere klassen zijn ingedeeld;
b. de financiële gevolgen van het akkoord per klasse van schuldeisers en aandeelhouders;
c. de te verwachten waarde van de activa en de activiteiten van de schuldenaar indien het akkoord tot stand komt, met vermelding van de gehanteerde waarderingsgrondslag, en de opbrengst die naar verwachting gerealiseerd kan worden bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement;
d. indien het akkoord een toedeling van rechten aan de schuldeisers en aandeelhouders behelst: het moment of de momenten waarop de rechten zullen worden toebedeeld;
e. de wijze waarop de schuldeisers en aandeelhouders nadere informatie over het akkoord kunnen verkrijgen, en
f. de procedure voor de stemming over het akkoord alsmede het moment waarop deze plaatsvindt dan wel waarop de stem uiterlijk moet zijn uitgebracht.

2. Aan het akkoord wordt in ieder geval gehecht:

a. een door behoorlijke bescheiden gestaafde staat als bedoeld in artikel 96, en
b. een lijst waarop:

1°. de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders bij naam worden genoemd of, wanneer dit niet mogelijk is, onder verwijzing naar één of meer categorieën schulden worden vermeld,
2°. het bedrag van hun vordering of het nominale bedrag van hun aandeel wordt gemeld, en
3°. wordt meegedeeld in welke klassen zij zijn ingedeeld.

3. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald welke informatie verder in het akkoord of in de daaraan te hechten bescheiden wordt opgenomen en op welke wijze deze informatie wordt verstrekt.

 

Mogelijke bepalingen

  • Als het akkoord (om welke reden dan ook) niet wordt nagekomen en deze omstandigheid aan de schuldenaar, dan is de schuldenaar in verzuim en schadeplichtig. De schuldeisers kunnen dan eisen dat het akkoord alsnog wordt nageleefd en ook dat de schuldenaar de geleden schade vergoedt. De wetgever heeft aangegeven dat de schuldeisers in dat geval mogelijk ook het akkoord kunnen ontbinden, zodat de geldigheid van het akkoord vervalt. Maar deze ontbindingsmogelijkheid kan in het akkoord worden uitgesloten. Het is in de meeste gevallen wenselijk om die bepaling op te nemen in het akkoord, omdat dan onomkeerbare bepalingen in het akkoord niet hoeven te worden teruggedraaid. Ook kan de schade beperkt blijven tot de schuldeisers die nakoming verlangen of schade vorderen. De ontbinding zou overigens wel partieel zijn: ten aanzien van schuldeisers die niet protesteren tegen de tekortkoming in de nakoming blijft de verplichting om na te komen gewoon bestaan.
  • Een bepaling kan worden toegevoegd dat de verplichting van de schuldenaar tot naleving van het akkoord reeds ontstaat wanneer de betrokken schuldeiser positief over het akkoord stemt, en dat de afdwingbaarheid pas ontstaat wanneer de homologatie in kracht van gewijsde is gegaan.
  • Een bijkomende bepaling kan zijn dat een partij zich borg stelt voor de financiering van het akkoord.
  • In het akkoord kan ook worden bepaald dat aanspraken op derden (bijvoorbeeld bestuurders, commissarissen, adviseurs) vervallen. In zijn algemeenheid geldt dat deze aanspraken niet vervallen ten behoeve van schuldeisers die niet of tegen het akkoord hebben gestemd. Zie ook de insolventies Wereldruiterspelen 1994 en Lehmann Brothers Treasury Co. B.V.
  • In het akkoord kan ook worden bepaald dat bepaalde zekerheden komen te vervallen.

Wat houdt de WHOA in grote lijnen in?

De WHOA (voluit: Wet homologatie onderhands akkoord ter voorkoming van faillissement) maakt het mogelijk dat een onderneming een akkoord aanbiedt aan haar schuldeisers, dat na stemming verbindend wordt verklaard door de rechter. De wetgever beoogt hier ondernemingen die wel rendabele activiteiten hebben, maar vanwege een in het verleden opgebouwde schuldenlast toch op een faillissement afkoersen.

De WCO II dient als laatste redmiddel voor ondernemingen. Eerst moet de onderneming proberen om in overleg met haar schuldeisers tot een regeling te komen. Lukt dat niet, dan kan een formeel schuldenakkoord worden aangeboden, waarna de rechter dit akkoord kan bekrachtigen (“homologeren”) als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Daarmee is het akkoord bindend voor de betrokkenen die in de gelegenheid zijn gesteld om mee te stemmen over dit akkoord.

De procedure in vogelvlucht

Een onderneming die in financiële problemen geraakt zoekt ter oplossing van die problemen contact met haar schuldeisers. Geprobeerd wordt om in overleg tot een oplossing te komen. Als dit lukt, dan hoeft de formele weg niet te worden gevolgd.

Als er echter een breed draagvlak is voor de aangeboden regeling, maar deze regeling wordt geblokkeerd door enkele schuldeisers, dan kan de schuldenaar een akkoord aanbieden aan al zijn schuldeisers en aandeelhouders, maar hij kan ook kiezen voor een of meer beperkte groepen van schuldeisers/aandeelhouders. Als er schuldeisers zijn met verschillende rangen of rechten, dan worden de schuldeisers ingedeeld in klassen. De aanbieding vindt plaats aan de betrokkenen zelf, waarbij ten minste een termijn van acht dagen ligt tussen het aanbieden van het akkoord en de stemming daarover.

Per klasse wordt gestemd over het akkoord. Vereist is een twee derde meerderheid van de door de stemmers vertegenwoordigde schuldenlast. Als aandeelhouders stemmen is twee derde van het aantal stemmen vereist.

Na de stemming stelt de schuldenaar binnen zeven dagen een verslag op. Als ten minste één klasse heeft ingestemd met het akkoord, dan kan de schuldenaar bij de rechtbank verzoeken om het akkoord te bekrachtigen (homologeren). Het verslag wordt dan ter inzage van de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders gelegd bij de griffie van de rechtbank. Dan wordt binnen acht tot veertien dagen een terechtzitting gehouden.

Na de terechtzitting beslist de rechtbank of het akkoord wordt gehomologeerd. Als het akkoord wordt gehomologeerd, dan is het akkoord verbindend voor alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders. Het akkoord levert een executoriale titel op tegenover de schuldenaar en de tot het akkoord toegetreden borgen.

 

 

 

 

Achtergrond van de WHOA

Omdat de schuldeisers van een onderneming in de regel niet verplicht zijn om een buitengerechtelijk aanbod voor een schuldenakkoord te accpeteren, kan dit tot gevolg hebben dat een enkele schuldeiser het akkoord frustreert. Dit geldt met name wanneer onderdeel van de regeling is dat alle schuldeisers gelijk behandeld worden. In de praktijk zijn er dan nog maar twee keuzes: of de weigerachtige schuldeiser tegemoet komen (ten koste van de andere schuldeisers), of het faillissement.

De wetgever wil aan deze situatie een einde maken. Ook de Europese Commissie heeft dit probleem elders in Europa gesignaleerd, zodat ook “vanuit Eropa” wordt aangedrongen op regelgeving.

De EU-herstructureringsrichtlijn dringt bij de EU-landen erop aan om regelgeving te ontwikkelen voor een buitengerechtelijk akkoord voor ondernemingen.

Programma Herijking Faillissementsrecht

De WHOA maakt onderdeel uit van het wetgevingsprogramma “Herijking Faillissementsrecht”, dat bestaat uit drie “pijlers”: de bestrijding van faillissementsfraude, het vergroten van reorganisatiemogelijkheden voor ondernemingen en de modernisering van de faillissementsafwikkeling/procedures.

Internetconsultatie

In 2014 is het wetsvoorstel al eens voorgelegd aan het publiek bij een internetconsultatie. Toen heette het wetsvoorstel nog Wet Continuïteit Ondernemingen II (WCO II). Dit heeft geleid tot enige aanpassingen en een nieuwe consultatie. De website voor de internetconsultatie is hier te vinden. Deze internetconsultatie sluit op 1 december 2017. Te verwachten valt dat de meeste reacties aan het einde van de periode zullen worden ingediend.

Welke voorwaarden worden gesteld aan het akkoord?

De Memorie van Toelichting stelt dat het akkoord moet voldoen aan de volgende voorwaarden:

  1. De totstandkoming van het akkoord is noodzakelijk en toereikend om een dreigend faillissement van de onderneming af te wenden;
  2. Er is in ieder geval één klasse van betrokken schuldeisers of aandeelhouders die het akkoord in ruime meerderheid steunt;
  3. het akkoord is redelijk, in de zin dat het gezamenlijke belang van de schuldeisers en aandeelhouders die bij het akkoord worden betrokken erbij gebaat is of er in ieder geval niet op achteruit gaat wanneer het akkoord tot stand komt, wat ten minste betekent dat:

a. de schuldeisers en aandeelhouders op basis van het akkoord niet in een wezenlijk slechtere positie komen dan in faillissement;

b. de met het akkoord gemoeide herstructureringslasten, alsmede de waarde die met het akkoord kan worden gerealiseerd (dat wil zeggen de “going concern” waarde van de betrokken onderneming) eerlijk onder de klassen van schuldeisers en aandeelhouders wordt verdeeld.

En natuurlijk dient ook aan de formele en procedurele voorwaarden te zijn voldaan.